Miras kalan mal üzerinde, diğer mirasçıların rızası olmaksızın tek başına tasarruf etmek hırsızlık suçunu oluşturur

Birden fazla mirasçı olduğu durumda tereke dahilindeki mallar üzerindeki mülkiyetin niteliği

Medeni Kanunun 640’ıncı maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca “Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.” ki buna “miras ortaklığı” denmektedir. Aynı maddenin 2’nci fıkrasında ise “Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.” hükmü bulunmaktadır ki bu hükümdeki “elbirliğiyle sahip olurlar” ibaresi de miras ortaklığında geçerli mülkiyet rejiminin elbirliği mülkiyeti olduğuna açıkça işaret etmektedir.

Elbirliği mülkiyeti ne demektir?

Aslında elbirliği mülkiyetinin ne olduğunu anlamak için Medeni Kanunun 701’inci ve 702’nci maddelerinin 2’nci fıkralarını dikkatli şekilde okuyup özümsemek yeterlidir. 701/2’ye göre;

“Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.“

702/2’ye göre ise;

“Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.“

Bu hükümlerden, miras hukukuyla ilgili olarak çıkartılabilecek sonuçlar şunlardır:

• Hiçbir mirasçı, diğer tüm mirasçıların rızası olmaksızın, tereke dahilindeki bir mal üzerinde tek başına tasarruf etme yetkisine sahip değildir.
• Terekedeki her bir mal üzerinde her bir mirasçının hakkı vardır.
• Bir olayda iki mirasçının olduğunu ve terekede sadece iki adet tam cumhuriyet altını olduğunu düşünelim: İşte bu durumda dahi, bir mirasçı, diğerinin rızası olmadan “Bu benim payım.” diyerek terekedeki bir cumhuriyet altınını alamaz çünkü o, almayı planladığı o bir cumhuriyet altınının tek başına maliki değildir, her iki cumhuriyet altınında da payı vardır. Kanunun deyimiyle her bir mirasçının hakkı, her iki altının tamamına “yaygındır”. (Tabii ki bu örnek, elbirliği mülkiyetinin ne olduğunu anlatabilmek için verilmiştir. Gerçek hayatta iki mirasçının anlaşarak terekeyi paylaşmalarına ve birer cumhuriyet altını alarak miras ortaklığını sona erdirmelerine hiçbir engel yoktur.)
• Yukarıda altın için verilen örnek para için de geçerlidir. Terekede 1.000 TL’nin olduğu bir durumda, iki mirasçı varsa, “Her birinin payı 500 TL’dir.” denemez.

Türk Ceza Kanunu’ndaki ilgili hükümler

5237 sayılı Türk Ceza Kananu’nun hırsızlık suçunu düzenleyen 141’inci maddesi “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklindedir. 144’üncü maddede ise bu suçun daha az cezayı gerektiren halleri düzenlenmiştir. 144/1’e göre;

“Hırsızlık suçunun;

a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde,

b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla,

İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.”

Görüldüğü üzere elbirliği ile malik olunan bir mal üzerinde dahi, diğer maliğin/maliklerin rızası olmaksızın tasarruf etmek hırsızlık suçunun kapsamına girmektedir. Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, birden fazla mirasçının bulunduğu her olayda, hırsızlıkla ilgili bu hükmün uygulama alanı bulabileceği kesinlikle unutulmamalıdır.

Anne, baba ve yetişkin iki çocuktan oluşan bir aile düşünelim. Baba öldüğünde geriye yasal mirasçılar olarak anne ve iki çocuk kalacaktır. Babanın terekesinde, imal yılı 1950, imal yeri İsviçre olan çok değerli bir antika kol saati olsun. Babanın ölümünden sonra annenin, iki çocuğunun rızası olmaksızın bu kol saatini alarak Kapalıçarşı’daki bir saatçiye satması şeklindeki eylem “elbirliğiyle malik olunan mal üzerinde hırsızlık” suçunu oluşturacaktır. Hiç şüphe yok ki gerçek hayatta hiçbir evlat, annesinin bu eylemine kolay kolay karşı çıkmaz. Zaten bu yüzden kanun koyucu hırsızlığın daha az cezayı gerektiren bu halini şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Diğer bir deyişle, örneğimizdeki iki çocuk, anneleri hakkında şikayetçi olmadıkça anne hakkında herhangi bir cezai soruşturma başlatılmayacaktır.

Öte yandan hayat sürprizlerle doludur ve biliyoruz ki konu miras olduğunda, en yakınlar bile kolayca “kanlı bıçaklı” olabilmektedir. Yakın zamanda, iki kardeş arasında, babalarından miras kalan zeytinlikteki zeytinlerin toplanmasından patlak veren bir hadise, “mirasçıların hırsızlığı” konusunu Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirmiş ve Yüksek Mahkeme çok önemli tespitler içeren bir kararı oyçokluğuyla vermiştir. Kararın karşı oyları da bir o kadar önemli olduğu için, tamamını yazımız sonuna alıntılıyoruz.

Karara konu olayda Edremit’teki iki kardeşten biri, babalarından miras kalan zeytinlikteki zeytinleri diğerinin rızası olmaksızın toplar. Diğer kardeş de kardeşinden şikayetçi olur ve zeytinleri toplayan kardeş hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açılır. Davayı gören Edremit (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesi, Türk Ceza Kanunu’nun yukarıda açıkladığımız 144’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi nezdinde itiraz yoluna başvurur. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki kararıyla söz konusu hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına oyçokluğuyla karar verir. Bu kararın kapsamlı bir analizine burada girmeyeceğiz. Ancak belirtmek isteriz ki kararla ilgili yazılan iki karşı oyda da çok doğru noktalara değinilmiştir. Gerçekten de paylı mülkiyet ile elbirliği mülkiyeti iki farklı mülkiyet rejimidir ve bunların ikisini birden tek bir madde altında suç olarak düzenlemek ceza hukuku uygulamasında büyük tereddütlere yol açabilecektir.

Sonuç olarak, yazımızın başlığındaki tespit kesinlikle geçerlidir. O da şudur: “Miras kalan mal üzerinde, diğer mirasçıların rızası olmaksızın tek başına tasarruf etmek hırsızlık suçunu oluşturur.” Dolayısıyla hiçbir mirasçı, miras ortaklığının hassas bir rejim olduğunu ve kalkışacağı bazı eylemlerin kendisini ceza hakiminin önüne çıkartabilecek potansiyeli olduğunu aklından bir an olsun çıkarmamalıdır.

 

                 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI          

Esas Sayısı	:	2014/162
Karar Sayısı	:	2015/47
Karar Tarihi	:	13.5.2015
R.G. Tarih-Sayı	:	2.6.2015-29374

  

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Edremit (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa’nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Miras nedeniyle, kardeşi ile birlikte elbirliği ile malik olduğu taşınmazdaki zeytinleri toplayarak hırsızlık suçunu işlediği ileri sürülen şüpheli hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZ GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“1- Kendine özgü alt ve üst ceza sınırı olan mezkur maddedeki hırsızlık suçu, hırsızlık suçunun basit şekline genel atıfla düzenlendiği,  suçun unsurları yasa maddesinde açıkça düzenlenmediği ve 141/1. maddesindeki hırsızlık suçunun unsurları ile çatıştığı ve bu şekilde yasal düzenlemenin maddi anlamda kanunsuz suç olmaz prensibine aykırı olduğu.

2- Aykırılık iddiasına esas olan paydaş ve el birliği ilişkisinin bir hakka dayandığı ve hakkı kullanan kişiler üzerinde, anılan ceza hükmünün mülkiyet hakkından yoksun bırakmaya yakın kısıtlama niteliğinde olduğu ve bu suretle hakkın özüne müdahale edildiği.

3- Hırsızlık suçunun 2709 sayılı Anayasa’nın Milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin 76. maddesindeki hükmüne göre engel teşkil ediyor olması ve Türkiye Cumhuriyetinin mevzuat sisteminde hırsızlık suçunun yüz kızartıcı suç niteliğinde olması nedeniyle yansıma yoluyla seçme ve seçilme hakkından mahrum bırakma niteliğinde olduğu nazara alınmakla mülkiyet hakkını kullanması nedeniyle hırsızlıkla yaftalanan kişilerin birde, seçilme hakkından mahrum bırakılmasının hukuk devletine aykırı olması.

Kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibine göre suç niteliğindeki davranışın tereddütte yer vermeyecek açılıkta anlaşılabilir ve mantığa aykırı olmayan anlatım  biçimi ile açıkça çelişkisiz olarak tanımlanması gerekmektedir. Bu yönden bakıldığında 5237 sayılı Yasanın 144/1-a maddesindeki tanımlama hırsızlık suçuna genel atıfla düzenlenmiş ve fakat bu şekilde çelişki yaratılmıştır. Hukuki niteliği gereğince TCK.nın 144. maddesi bazı hallerde gerçekleşen hırsızlık suçunu şikayete tabi tutarak ve cezasında suçun basit haline göre (TCK.141) ceza miktarını düşürmek suretiyle farklı bir ceza siyasetinin sonucu olarak düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenleme TCK.141. maddesinde tanımlı hırsızlık suçunun nitelikli bir hali değil müstakil bir suçtur. Dolayısıyla her bir unsurunun açıkça belirtilmesi gerekliydi. Kanun koyucu el birliği mülkiyeti veya paylı mülkiyet ilişkisini ihlal eden kişileri bir ceza yaptırımı ile karşılamak istiyor ise, korunması gereken hukuki değer yönünden bunun hırsızlık suçunun kapsamında, suç tekniğine göre hatalı, meşru temeli olmayan şekilde ve kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini ihlal eder şekilde  düzenlenmesi haksız ve ölçüsüz olmuştur. Zira hırsızlık suçu özü itibarıyla malikin veya zilyedin haklarını meşru olmayan haksız zilyede (hırsıza) karşı korur, yoksa maliki malike karşı korumaz. 

Hırsızlık suçunun basit hali olan TCK.141. maddedeki suç tanımında yer alan yasal unsurlar şunlardır:

 1- Zilyedin rızasının olmaması,

 2- Başkasına ait taşınır bir mal olması,

 3- Failde kendisine veya başkasına yarar sağlama kastı olması,

 4- Taşınırın bulunduğu yerden alınması.

Mevcut yasal düzenlemedeki unsurlar incelendiğinde hırsızlık suçunun failinin taşınır mal üzerinde herhangi bir hakka veya zilyetliğe sahip olmaması gerektiği, taşınır malın başkasına ait olmasının zorunlu olduğu açıktır. TCK 144/1-a maddesinde tanımlanan suçta ise, hırsızlığa atıf yapıldığı halde taşınırın birlikte mülkiyete konu olması ve failin şeyin maliki olması gerektiği de açıktır. Bu yönden maddeler karşılaştırıldığında unsurlar çatışmaktadır. Hangi unsurun aranması gerektiği yönünde bir teşevvüş hali söz konusudur. Uygulamada bazı kişilerce “144. maddenin (a) bendinde paydaş veya el birliği ile malik olunan mal üzerinde işlenmesi öngörülen suçun, yalnızca paydaş veya el birliği ile malik olan kimseler tarafından işlenebileceğini söylemek doğru olmaz. Çünkü madde  metninde suçun paydaş veya el birliği ile malik olunan mal üzerinde işlenmesi öngörülmüş, failin yalnızca ortaklar olabileceğinden söz edilmemiştir.” denilmiştir. (Sulh Ceza Davaları s.371. Necati Meran. Yargıtay Tetkik Hakimi, Ankara 2007 Seçkin Yayınları)  Ancak madde incelendiğinde görülecek olur ki “malik olunan mal üzerinde” ifadesinin özgü failliğe isnat niteliğinde olduğu açıktır. Nitekim cezanın suçun basit haline göre indirilmesinin sebebi failin malın sahibi olmasıdır. Suçun basit halinde özgü faillik olmadığı gibi suç şikayete de tabi değildir. Türkçede “olunan” ifadesi hem faile hem de şeye atıftır.  Bu halde yazarın ifade ettiği anlam kabul edilecek olursa, çalınan mal ferdi mülkiyete konu ise TCK.141. maddesinin uygulanması eğer iştirak halinde mülkiyete konu ise TCK.144.  maddesinin uygulanması gibi hukuk mantığına ve genel mantığa ters ve eşitliğe aykırı ve garip bir sonuca ulaşılacaktır. Yasa incelendiğinde yasa koyucunun iştirak halinde veya paylı mülkiyet halinde ilişki içerisinde olan kişiler arasındaki “hırsızlık” suçunu düzenlemek istediği açıktır. Tüm bu belirttiğimiz nedenler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu maddenin, “malik” sıfatına sahip kişiler tarafından ihlal edilebileceği anlaşılıyor. O halde hırsızlık  suçunun genel şeklini tanımlayan  TCK.nın 141. maddesindeki  taşınırın bir başkasına ait olması ile 144. maddedeki  malik olma unsuru  çatışmaktadır. Bu durumda paydaşlar veya ortaklar arasında vuku bulan, Türk Medeni Kanunundaki hükümlere uygun olsun veya olmasın veya paydaş veya ortaklar arasındaki sözleşmelere aykırı olsun, her hal ve durum cezaya muhatap olabilecektir. Bu aşamada şunu açıklamakta fayda bulunuyor. İştirak halinde maliklerin ve paylı maliklerin miras ve eşya hukukuna göre aralarında kullanım yönünden sözleşme yapabilmesi mümkündür. Suç olan eylem sadece bu koşula özgülense bile ki yasada bu yönde bir sınırlama da yoktur- yine Anayasaya aykırı olacaktır. Zira sözleşmeye rağmen malik olma ve zilyet olma durumu devam ettiği için Anayasanın 38/8 maddesine göre salt sözleşmeyi ihlal etmekle kişiler hürriyetlerinden mahrum edilemeyeceklerdir.  Her malikin malı bulunduğu yerden bir başka yere götürmesi veya malı alıkoyarak diğer malikleri bundan faydalandırmaması gibi hukuka uygun olsun veya olmasın fakat meşru temelde olan eylemler,  yasal tanıma uymakla ve fakat ELVERİŞSİZ olmakla hırsızlık suçu yönünden esasında maluldür. 144. maddedeki hırsızlık suçuna atıfla yapılan hukuki tanımlama bir elverişsizliği bünyesinde barındırmaktadır. Gerek el birliği gerekse de paylı mülkiyette maliklerin eşyanın tamamında mülkiyet hakkına sahip oldukları nazara alındığında, hırsızlık suçunun başkasına ait olma ve kendisinin veya başkasının yararına faydalanma unsuru da oluşmayacaktır. Zira maliklerin her birinin eşyanın bölünebilsin veya bölünemesin tamamından faydalanma yetkisi vardır. Oysa, mevcut düzenlemeyle, paydaşlar ve ortaklar Anayasal ve yasal hakları olan mülkiyet hakkının eşyadan yararlanma yetkisi yönünden haksız bir şekilde ve hakkın özüne müdahale eder şekilde kısıtlanmışlardır. Bir eşyanın dışarıya dönük kullanımı bazı koşullarla suç olabilir. Örneğin bir otomobilin hızlı şekilde trafikte kullanımı, bir müzik aletinin gecenin bir vakti ısrarla çalınmakta olması gibi haller diğer koşulları sabitse suç olabilecektir. Ancak iç ilişki de malik olmamaya dayanan bir suç profili için toplu mülkiyet türleri elverişli değildir. Zira hiç bir malik kendi mülkiyet hakkını veya geçici zilyetlik durumunu diğerine karşı olarak ileri süremez.  Bu şekilde getirilen düzenleme kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibine ve mülkiyet hakkına ilişkin temel düzenlemelere aykırıdır. Kişiler mülkiyet haklarını kullanmalarından dolayı hırsızlıkla suçlanmakta, hüküm giymekte olmaları temel bir mantık çelişkisi ve hakkın özüne müdahaledir. Yasa koyucu eğer topluluk mülkiyeti haklarının kullanımındaki aşırılıkları ve hukuka aykırılıkları suç ve ceza tehdidi ile engellemek istiyor ise bu keyfiyetin, yasal unsurları kendi içerisinde çelişmemek kaydıyla, müstakilen düzenlenmesi gerekirken açık unsurlarına atıfta bulunulmayarak, tabiatına uymayan hırsızlık suçuna genel atıfla düzenlenmesi ve unsurların çelişik ve müphem bırakılması kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini ve anayasal mülkiyet hakkını ihlal etmiştir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 09/05/2002 Tarihli ve 697/4035  ile  6. Ceza Dairesinin 05/10/1995 Tarihli  ve 9531/9760 Karar sayılı içtihatlarına göre,  “iştirak halinde malik olunan tarlada dikili söğüt ağaçlarının diğer maliklerin rızası hilafına keserek alınıp götürülmesi” ve “iştirak halinde malik olduğu araziden kendine isabet eden hisse miktarını aşan fındık toplama” şeklindeki eylemleri yasa maddesine uygun görmüştür. Bu kararlar, nicelik ve nitelik farkına göre değerlendirildiğinde TCK.144/1-a maddesindeki düzenlemenin nasıl çelişki taşıdığı yine açığa çıkacaktır. Şöyle ki, bir taşınırı Ceza Hukuku anlamında tanımlarken Türk Medeni Kanunundaki hukuki düzenlemeye hukukun birliği açısından atıfla değerlendirmek uygun ve doğru olanıdır. Nitekim Yargıtay da birçok kararında ceza sorumluluğu yönünden yaptığı değerlendirmelerde, Medeni Kanundaki tanımlamalara atıfta bulunmuştur. Meğerki ceza sorumluluğunu tayinde, bir suç tanımındaki yasal unsurun kapsamı tayin edilirken kıyas yapılmasın veya kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlama dahi yapılmasın. Bu yönden bakıldığında mezkur içtihat, Medeni Kanunun taşınır ve taşınmaz ayrımına ilişkin hükümlerine aykırı olduğu gibi taşınır kavramı Medeni Kanunda tanımlanan şeklinden daha geniş alınmış ve hırsızlık suçu yönünden genişletici bir yoruma gidilmiştir. Bu haliyle kıyasa yol açacak şekilde bir tasarrufta bulunulmuştur. Türk Medeni Kanunu 685. maddesine göre doğal ürünler asıl şeyden ayrılıncaya kadar onun bütünleyici parçası olmaktadır. Yani hasat edilene kadar ürünler taşınmazın bir parçası niteliğinde olup taşınır değildir. Bu nedenle dalında duran ürün veya taşınmaz üzerindeki doğal unsurlar niteliği gereği değil fakat hukuken taşınmaz hükmündedir. Taşınmaza bağlı olan bu ürünleri taşınmazdan ayırma şeklindeki eylem bir “maddi fiil” olup, ister hak sahibi tarafından yapılsın isterse de üçüncü kişi tarafından yapılsın hukuki sonucu aynı olup taşınmaza müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla henüz taşınır olmayan bir eşyaya müdahale etme şeklindeki eylem niteliği gereği hırsızlık suçuna konu olamaz. Şartları var ise hakkı olmayan yere tecavüz olarak değerlendirilebilir. Taşınmazın bir parçası olan ürün veya doğal unsurlar ancak taşınmazdan ayrıldıktan sonra ve bu ayrılma işlemi tamamlandıktan sonra taşınır niteliğinde olacaklarından hırsızlığa konu olabilir. Bu açıdan bakıldığından da 144. maddedeki atıfla yapılan tanımlamanın çelişik bir başka yönüyle karşılaşmış oluyoruz. Hatta yasa o kadar aşılmıştır ki, iştirak halinde mülkiyete ilişkin Medeni Kanun düzenlemesinde “belirlenmiş payın olmaması unsuru”  iştirak halinde mülkiyetin açık ve belirleyici unsuru iken 11. Ceza Dairesinin içtihadında “kendisine isabet eden hisse miktarını aşan” değerlendirmesinde bulunulmuş ve yapay yasal unsur yaratılmıştır.  Bu yönden de suçun elverişsizliğine dair bir başka delile ulaşmış oluyoruz. İştirak halinde mülkiyette hisse miktarı olmazken failin sınırı aştığına suç yoluna girdiğine hangi noktadan sonra ne şekilde hükmedileceği yasada karşılık bulamamaktadır. Yasa bu haliyle açıkça kıyasa ve kıyasa yol açacak biçimde genişletici yoruma gidilmesine müsaittir. Bu içtihatlar üzerinden de görülecektir ki, TCK. 144/1-a maddesinde düzenlenen açıkça hakkın özüne müdahale niteliğinde olan ve ceza sorumluluğuna ilişkin Anayasa’nın 38/1.  maddesini, Anayasanın 2. maddesindeki hukuki güvence sağlama yükümü altındaki hukuk devleti ilkesini ihlal eder mahiyettedir.

Yasal düzenleme bir başka açıdan değerlendirildiğinde, TCK 144. maddede “malik olunan” şeklinde tanımlanan özgü faillik ile hırsızlık suçunun basit şeklinin failde aradığı malın kendisine ait olmaması unsurunun çatışmasının diğer bir haksız yansıması da mülkiyet hakkını kullanmasından dolayı hırsızlıkla suçlanan ve hüküm giyen kişilerin bir de bunun neticesi olarak hırsızlık suçunun 2709 sayılı Anayasa’nın 76. maddesinde yüz kızartıcı suç olarak düzenlenmesi ve seçilme yeterliliğine engel görülmesi haksızlığın niceliğini arttırmaktadır. Kişilerin mülkiyet haklarını kullanmalarından dolayı, eylemleri genel olarak hukuka aykırı olsa dahi, meşru bir hak ve yetkiye dayandığından mülkiyet haklarını kullanmalarının sonucunda hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarının yanında bir de seçilme gibi temel bir siyasi haktan mahrum bırakılmaları açıkça hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Tüm bu sonuçları ile gözetildiğinde TCK 144. maddesindeki mezkur düzenlemenin hakkın kullanımından yoksun bırakmaya yakın, hakkın özüne müdahale eder bir düzenleme olduğu çok açıktır. Tüm asli ve feri sonuçları ile birlikte, kusursuz suç ve ceza olmaz prensibi, mülkiyet hakkı, hukuki güvence sağlama hükmü altındaki hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı devlet ilkesi ve seçilme hakkı ihlal edilmiştir.

Belirtilen nedenlerle 5237 sayılı Yasanın 144/1-a bendindeki “paydaş veya el birliği ile malik olunan mal üzerinde” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığının tespiti ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerekmiştir.“

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 144. maddesi şöyledir:

“Daha az cezayı gerektiren haller

Madde 144– (1) Hırsızlık suçunun;

a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde,

b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla,

işlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın katılımlarıyla 22.10.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın hırsızlık suçuna ilişkin diğer maddelerle çeliştiği, suçun unsurlarının kuralda açıkça düzenlenmemesi nedeniyle “kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibinin ve maliklerin hukuki güvenliklerini sağlayamadığından hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiği, paydaşlık ve elbirliği ilişkisinin bir hakka dayandığı ve bu hakkı kullanan kişilerin mülkiyet hakkından yoksun bırakılarak hakkın özüne müdahale edildiği, hırsızlık suçunun milletvekili seçilmeye engel olması nedeniyle mülkiyet hakkını kullananların seçilme hakkından mahrum bırakıldığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 144. maddesi, hırsızlık suçunda suçun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren hâlleri, itiraza konu kural ise daha az cezayı gerektiren hâllerden paylı (müşterek) veya elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyete konu olan mal üzerinde hırsızlık suçunun işlenmesi hâlini düzenlemektedir. Buna göre, hırsızlık suçunun, paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde işlenmesi hâlinde, şikâyet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacaktır.

Mülkiyet hakkı, gerek mülkiyete konu eşya gerekse hakkın sahibine göre çeşitli türlere ayrılmaktadır. Hak sahibi dikkate alınarak yapılan ayrıma göre, birden fazla kişinin hak sahipliğini ifade eden birlikte mülkiyet de kendi içerisinde paylı ve elbirliği mülkiyet olarak ikiye ayrılmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 688. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.” Bu mülkiyet türünde eşya üzerinde tek mülkiyet hakkı var ise de bu hakkı kullanan birden fazla paydaş bulunmakta, paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olmaktadır. 4721 sayılı Kanun’un 693. maddesinin birinci fıkrası uyarınca paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilecek ve onu kullanabilecektir. Anılan Kanun’un 701. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.” Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, yönetim veya tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Paylı ve elbirliği ile mülkiyette, hak sahipleri arasında mülkiyete konu olan eşyanın kendisi ve hakkın içeriği parçalara ayrılmamıştır.  Tek mülkiyet hakkı, ancak birden çok malik bulunmaktadır. Dolayısıyla her iki mülkiyet türünde de birden fazla malik olması nedeniyle bir malikin hakları diğer maliklerin hakları ile sınırlıdır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, suçların niteliği, işlenme biçimi, içerik ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi, cezaların caydırıcılığı, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçları göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisine sahiptir.

Paydaşlar ve ortaklar arasında meydana gelebilecek anlaşmazlıkların önlenmesinin kamu yararına olduğu açıktır. Gerek paylı mülkiyette gerekse elbirliği ile mülkiyette, mülke ilişkin iş ve işlemlerin sağlıklı şekilde yürütülmesinde, paydaş ve ortaklara ulaşılabilmesi ve aralarındaki uyum önem taşımaktadır. Aksi hâlde birlikte mülkiyetin özelliği gereği sorunların yaşanması kaçınılmazdır. Kuralın, birlikte mülkiyet türünde anlaşmazlıklara engel olunmasını ve mülkiyete ilişkin işlemlerin daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu, ortaklıkların devamı için kamu yararı amacıyla takdir yetkisine dayanarak itiraz konusu kuralı öngörmüştür. Kural ile mülkiyet hakkının sorunsuz devam etmesi sağlanabilecektir. Diğer taraftan kanun koyucu, suçu şikâyete tabi kıldığından paydaş veya ortaklardan herhangi biri istemedikçe ortaklığın içerisine müdahale edilmeyecektir. Diğer yandan suçun şikâyete bağlı kılınıp seçimlik ceza öngörülmesi dikkate alındığında kuralın ölçüsüz bir ceza içerdiği söylenemez. Paydaş ve ortaklar arasındaki hırsızlık suçunu engellemeyi amaçlayan ve kanun koyucunun belirtilen takdir yetkisi içerisinde kalan kural, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik“tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz etmektedir.

Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği“; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı değerlerden olup uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunmaktadır.

İtiraz konusu kuralla hafif hırsızlık hâli düzenlenmiştir. Suçun hafifletici ve ağırlaştırıcı hâllerini öngören durumlarda yeni bir suç gibi suçun unsurlarının sayılmasına gerek yoktur. Kural ile belirtilecek olan sadece hafifletici ya da ağırlaştırıcı nedenin kendisidir. Zira kanun koyucu, hırsızlık suçunun unsurlarını 5237 sayılı Kanun’un 141. maddesinde “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” biçiminde tanımlamış; hırsızlık suçuna ilişkin ilke, yükümlülük veya yasakları oluşturmuştur. Ceza siyasetine göre hangi eylemlerin yaptırımının ne olduğu, yaptırımın alt ve üst sınırları ile bu sınırlar içinde belirlenmesinde hangi ölçütlerin dikkate alınacağı, eylemin özelliklerine göre de ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler açıkça belirtilmiştir. Kuralda yaptırıma konu eylem, uygulanacak yaptırım ve yaptırımın saptanmasında gözetilecek ölçütlerin kanunla düzenlenmiş olması karşısında belirsizlik ve öngörülemezlikten söz edilemeyeceğinden suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı da belirtilmiştir.

Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.

Paylı mülkiyette paydaşın mülkiyete konu eşya üzerinde payı dışındaki kısımda, elbirliği ile mülkiyette ortakların oybirliği olmaksızın eşya üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Zira her iki mülkiyet türünde de tek malikli bir mülkiyet söz konusu değildir. Mülkiyet hakkı eşya üzerinde ise de tasarruf hakkı eşyanın tamamı üzerinde olmadığından her paydaş ya da ortak, diğer paydaş veya ortağın hakları ile bağdaştığı ölçüde haklarından yararlanabilecektir. İtiraz konusu kural ile suç kabul edilen eylem, paydaş veya elbirliği ile malik olunan eşyaya diğer paydaş veya ortakların müdahalesidir. Kuralla ortak mülkiyetin sorunsuz devamının sağlanması ve paydaş veya ortakların mülkiyet haklarının sınırlı olarak korunması amaçlanmaktadır. Bu nedenle mülkiyet hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak boyutta bir sınırlama içermeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan ya da güçleştirmeyen,  istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olan itiraz konusu kural, ulaşılmak istenilen amaçla sınırlı ve ölçülüdür. Dolayısıyla mülkiyet hakkının kullanımını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak bir müdahaleden söz edilemez.

Öte yandan itiraz konusu kural, paydaş ve ortakların payları üzerindeki haklarına engel oluşturmamakta, sadece ortaklığa konu eşyanın tamamına ilişkin hakların kullanılmasında uygulanmaktadır. Kanun koyucunun ortaklığın düzenli ve uyumlu devam etmesine verdiği önem nedeniyle meşru bir amaca dayandığı da dikkate alınarak, mülkiyet hakkını anayasal ilkelere uygun olarak sınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı da söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 67. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

VI- SONUÇ

26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 13.5.2015 tarihinde karar verildi.

 

 

KARŞIOY YAZISI

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerindeki hırsızlık suçu düzenlenmiştir.

İtiraz yoluyla iptali istenen kuralda, hırsızlık suçunun şikayete bağlı ve daha az cezayı gerektiren hallerinden biri düzenlenmektedir. Suç, failin bizzat maliki olduğu mal üzerinde işlenen, kendine özgü bir tür hırsızlıktır. Bu suçta, malikler yönünden farklı hak ve yükümlülükler doğuran iki ayrı mülkiyet türü için aynı cezalar öngörülmüştür. Bu niteliğiyle iptali istenen kuralın gerek Türk Medeni Kanunu’nda (TMK) düzenlenen elbirliği mülkiyeti kurumu gerek öngörülen cezanın ölçülülüğü yönünden sorgulanması gerekmiştir. Şöyle ki:

I- İki temel yasa arasındaki uyumsuzluk yönünden:

Medeni kanun ve ceza kanunu, toplum düzeninin temel taşlarındandır. Hukuk devleti ilkesi ile bunun alt ilkelerinden olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri, insan haklarına dayalı bir hukuk düzeninde, hem temel haklardan olan mülkiyet hakkının sağladığı hak ve olanakların, hem de bu temel hakka yapılacak haksız bir müdahale halinde karşılaşılacak yaptırımların açık, net, öngörülebilir bir şekilde düzenlenmesini zorunlu kılar. Bu düzenlemelerin karşılıklı olarak birbirini tamamlayıcı ve uyum içerisinde olması, öngörülebilecek her tür yaptırımın da ölçülülük ilkesinden uzaklaşmaması gerekir.

Elbirliği mülkiyeti, TMK’nun 701-703. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, elbirliği mülkiyeti kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla doğabilmekte, ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygın olmakta, ortakların hakları ve yükümlülükleri, ortaklığı doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenmekte, kanun veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça yönetim ve tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği gerekmektedir. Elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veya paylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer.

TMK’nun öngördüğü sisteme göre, elbirliği mülkiyetine sahip olan kişinin tasarruf olanakları tek başına malike veya yine TMK’nun 688-700. maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyet sahibine oranla daha kısıtlıdır. Öte yandan, itiraz yoluyla başvuran Mahkemenin elindeki davada söz konusu olduğu gibi, çoğu zaman taşınmazdaki ürünlerin toplanması, paraya çevrilerek veya başka surette değerlendirilmesi, ortakların oybirliğini gerektirdiğinden sorun olabilmektedir. Ortak sayısı çoğaldığı ve ürünlere tasarruf için karar alınması aciliyet kazandığı ölçüde sorunun büyüyeceği açıktır.

Öte yandan, TCK ile getirilen yaptırım,  elbirliği ortaklarından, malların yönetimi ve tasarrufu konusunda atıl kalan, karar almayan veya durumdan haberdar olmayanlarının mülkiyet hakkını korumaya yönelik gibi görünmektedir. Bu durumda bir yandan elbirliği ile mülkiyette bütün ortaklara paylarına bakılmaksızın kanunla (TMK) verilmiş olan mülkiyet hakkı; diğer yandan da payları ve tasarruf nispetleri belli olmayan ortakların kendileri de müstakil olarak kullanamayacakları soyut mülkiyetin korunması için, oybirliği olmadan tasarrufta bulunan ortağa TCK ile getirilmiş bir ceza tehdidi bulunmaktadır.

İki farklı hukuki statü olan paylı mülkiyet ile elbirliği mülkiyeti, bu hakkın sahiplerine farklı hak ve yükümlülükler getirdiği halde ceza kanunu ile getirilen yaptırımda bir farklılaşmaya gidilmemiştir. Bu durumda iki temel kanun arasında uyumlu bir düzenleme bulunduğundan söz edilemez.

Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine ilişkin istikrar kazanmış tanımına göre eşitlik, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Bu nedenle, iki farklı mülkiyet statüsünün aynı ceza yaptırımına bağlanması, eşitlik ilkesi yönünden de sorgulanabilir niteliktedir.

Kanunlardaki bu uyumsuzluğun yarattığı hakkaniyete aykırı sonuçların bir ölçüde telafi edilmesi için Yargıtay’ın, elbirliği ortaklığını da paylı mülkiyet gibi değerlendirerek, paylı mülkiyete geçilmiş olsa kendi payına isabet edecek olan hisseyi aşmayacak ölçüde elbirliği mülkiyetinin konusu olan maldan yararlanan kişinin, suçu işlemiş sayılmayacağına dair kararlar verdiği anlaşılmaktadır. Bir hukuk devletinde yasalardan doğan sakıncaları gidermenin Yargıdan ziyade, öncelikle yasa koyucuya düşen bir görev olduğu gözetildiğinde, daha tatminkar bir yasal düzenleme yapılması için, iptal isteminin kabulü gerekeceği sonucuna varmak gerekir.

İptali istenen yasa kuralının elbirliği mülkiyeti müessesesinin düzenli işlemesini sağlamak, ihtilafları önlemek gibi bir kamu yararına hizmet ettiği de söylenemez. Çünkü kural, elbirliği ortakları arasında hukuki ihtilafları peşinen önlemek için yararlı olabilecekse de sıklıkla ceza davalarına yol açabileceğinden, ceza hukuku alanında daha fazla uyuşmazlık ve davanın ortaya çıkmasına neden olacaktır. Hukuk alanındaki ihtilaflar azaltılırken ceza yargısının konusu olan uyuşmazlıkların artmasında kamu yararı bulunduğu söylenemez. Bu nedenle de çoğunluk gerekçesine katılmak mümkün değildir.

II- Hürriyeti bağlayıcı cezanın ölçüsüzlüğü yönünden:

İptali istenen kuralla “hırsızlık” olarak nitelenen eylem, bir kişinin, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca maliklerinden biri olduğu bir malın üzerinde, diğer maliklerin oybirliğiyle verilmiş bir karar olmaksızın, tasarrufta bulunmasıdır. Elbirliği halinde sahip olunan mala ilişkin özel bir hukuka aykırılık türünü oluşturan eylem, suçun mağdurlarının da kendi başlarına kullanamayacakları, elbirliği halinde bulunup hisselere ayrılmamış mülkiyet üzerindeki yararlanmadır. Buna göre, hukuka aykırı eylemde bulunan ortak, diğer ortaklar olan mağdurların zaten kendi başına kullanamayacağı, yani mağdurun malik veya zilyet olarak mutlak şekilde tasarruf edemeyeceği bir hakka el atmıştır. Bu nedenle elbirliği halindeki mülkiyette öngörülen hırsızlık, “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait bir taşınır malı yarar sağlamak maksadıyla almak” şeklinde unsurları belirlenen genel ve evrensel hırsızlık tanımına uymamaktadır. Bu hususun öncelikle dikkate alınması, ölçülü bir eylem-ceza dengesi için zorunludur. Daha açık bir ifadeyle, yasa koyucu, bu eylemdeki hukuka aykırılığı “hırsızlık” olarak nitelendirmek zorunda da değildir.

İkinci olarak gözetilmesi gereken husus, elbirliği halinde mülkiyetin kanundan veya sözleşmeden kaynaklandığıdır. Kanunla doğan elbirliği mülkiyeti, kişinin kendi serbest iradesiyle seçtiği bir hukuki statü değildir. Sözleşme mevcutsa, yönetim ve tasarruf şeklinin belirlenmiş olması gerekir. Bu kapsamda hürriyeti bağlayıcı ceza öngören suç ihdas edilirken yasa koyucunun bir yandan failin kusur derecesini, diğer yandan da mağdurların hukuken korunmaya değer menfaatini adil bir şekilde dengelemesi gerekir.

Çağdaş bir hukuk devletinde, başkaları aleyhine zenginleşmenin veya hukuka aykırı olarak başkasının mal varlığında azalmaya neden olmanın otomatik olarak hürriyeti bağlayıcı ceza gerektirmeyeceği açıktır. Anayasa’nın 38. maddesinin son fıkrasında hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı belirtilmiştir. Başkasının da hak sahibi olduğu elbirliği mülkiyetine konu mal üzerinde hukuki dayanak olmaksızın tasarruf eden bir ortağın durumunun, vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilebileceği gibi, kusur varsa ve kusurun derecesine göre haksız fiil kurumunun düzenlemeleri çerçevesinde çözümlenmesi de mümkündür. Bu yönden bakıldığında, elbirliği mülkiyetinde ortaklardan birinin, diğerlerinin malvarlığını olumsuz etkileyebilecek de olsa, her hangi bir müdahalesinin doğrudan “hırsızlık” olarak nitelenmesi ve ceza yargılamasına konu edilmesi, bu eylemlere tek başına veya paylı mülkiyet sahibinin hakkına tecavüz eylemler gibi ceza verilmesi, ölçülü bir düzenleme değildir.

Hırsızlık, tarihin en eski çağlarından beri ağır bir suç olarak görülmüş ve hırsızlık mahkûmları, onursuz kişiler olarak, toplum dışına itilmişlerdir. Suçun adı “hırsızlık” olduğu müddetçe verilen cezanın az veya çok olması, ertelenmesi, seçenek cezalara çevrilmesi, hatta affedilmesi toplumdaki bu algıyı değiştirmemektedir. Hırsızlık suçundan mahkumiyetin, başvuran Mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, ağır sonuçları olabilmektedir.

Suç ve cezaların belirlenmesi, izlediği ceza siyaseti çerçevesinde yasa koyucunun takdirindedir. Kuşkusuz, yasa koyucu, farklı eylemlere de aynı cezayı öngörebilir. Ancak, bu takdir yetkisinin kullanılması, bir hukuk devletinde ölçülü olmak zorundadır. Eylemler arasındaki fark, failin iradesinden değil, devletin koyduğu kanunlardan kaynaklanıyorsa, ceza yaptırımı ile korunmak istenen hukuksal değerin daha da açık bir şekilde görülebilmesi gerekir. Bu yönden bakıldığında, koruduğu menfaatler ve sağladığı kamusal yarar net ve açık olmayan, uygulamada yol açtığı adaletsizliği gidermek için yüksek mahkemeleri, kanun hükümlerini aşacak tarzda yorum ve kıyas yapmaya mecbur bırakan yasa kuralının ölçülü olmadığı ve hukuk devleti gerekleriyle bağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olan kuralın iptali gerektiği düşüncesindeyim.

 

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

KARŞI GÖRÜŞ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir.

 

İptali istenen bendin de yer aldığı kural, şu şekildedir:

 

“Madde 144- (1) Hırsızlık suçunun;

a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde,

b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla,

İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”

Mahkememiz çoğunluğu, kuralı Anayasa’ya aykırı görmemiş, iptal talebini reddetmiştir.

Görüldüğü gibi, kuralda hafif hırsızlık suçu sayılan hallere yer verilmiş, iptali istenen bentte de, hırsızlık suçunun paydaş (müşterek) veya elbirliği ile (iştirak halinde) malik olunan mallar üzerinde işlenmesi düzenlenmiştir.

İtiraz konusu kuralın, Kanun taslağındaki gerekçesi şu şekildedir;

“(2) numaralı bentte müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete konu olan bir malın çalınması durumu düzenlenmiştir. Suçun bu şeklinin oluşması için failin malın hukukî durumunu bilmesi gerekir. Kendi hissesine isabet eden kısmı alması hâlinde haksız bir yararın sağlanmadığı ve fiilin, olsa olsa, kendiliğinden hak alma suçunu teşkil ettiği düşünülebilir. Hırsızlıkta gözetilen yararın “haksız” olmasının şart olmadığı kabul edildiği ve müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye giren malın tür ve miktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle bir durumda da hafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir.”

İptali istenen kural müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu olan malın çalınması durumunu düzenlemektedir. Suçun konusu, genel olarak ortak tasarruf hakkına sahip olunan mal veya maldan elde edilen ürünler olabilir. Suçun soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı kılınmıştır.

Suçun oluşması için, müşterek mülkiyette veya iştirak halinde mülkiyette  bir pay sahibinin, payı olmayan kısmı, bilerek alması gerekmektedir. Pay sahibi kendi payını almak isterse, doğal olarak bu durumun suç teşkil etmemesi gerekir.

Kuralda belirtilen müşterek mülkiyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 688-700. maddeleri arasında düzenlenmiştir. MK m. 688’e göre:

“Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.

 Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır.

 Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir”.

Müşterek mülkiyet halinde, aynı hukuki statüde bulunan birden çok kişinin belirli bir eşyaya aynı anda paylı olarak malik olmaları sözkonusudur. Paydaşların (hissedarların) payları bellidir. Hissedarların pay oranları belirli ise de malın tamamı üzerinde hak sahibidirler. Her paydaş kendi payı üzerinde maliktir ve malik olmanın getirdiği tüm hak ve yükümlülüklere sahiptir. Payının dışındaki kısım ise başkasına aittir. Bu mülkiyet türünün en önemli özelliği, paylı da olsa tüm paydaşların malın tamamı üzerinde hak sahibi olmalarıdır. Eşya paylaşılmamış ve paydaşlara düşen kısım belirlenmiş değildir; belirli olan pay oranıdır.

İştirak halinde mülkiyet ise yine Medeni Kanun’un 701-703. maddeleri arasında düzenlenmiştir. MK m. 701’e göre :

“Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.”  

İştirak halinde mülkiyet, kanunun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca bir topluluk ilişkisi içinde bulunan kişiler arasında bu topluluk sebebiyle mevcut olan ve hakkın tamamı paylara bölünmeden ortaklardan her birine diğerleriyle birlikte ait olan birlikte mülkiyet şeklidir. Hiçbir ortağın tasarruf edebileceği doğrudan bir pay oranı söz konusu değildir. Ortakların belirlenmiş payları yoktur. Her birinin hakkı ortaklığa giren eşyanın tamamına yaygındır. Pay oranı da belirli değildir. Burada paydaşlık değil ortaklık söz konusudur.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinde, kanun koyucu, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kuralları, ceza hukukunun evrensel ilkeleri ile Anayasa başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçlarını göz önüne alarak belirlenecek ceza siyasetine göre kabul edebilir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisine sahiptir.

Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”; üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek “cezanın kanuniliği” ilkesi düzenlenmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

İtiraz konusu kuralda, hırsızlık suçunun hafifletilmiş hali yahut hafif hırsızlık hali düzenlenmiştir. TCK  m. 141’de hırsızlık suçu “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” şeklinde tanımlanmıştır.  İptali istenen kuralda da, müşterek veya iştirak halinde mülkiyette hissedarların, kendi hakkı dışında diğer hissedarların hakkına tecavüz etmesi durumunda, “hafif hırsızlık” suçunun işlenmiş sayılacağı kabul edilmiştir.  Suçun oluşması için, TCK m. 141 gereğince (basit) hırsızlık suçu için geçerli olan kuralların, burada da geçerli olduğu  o nedenle suçun kanuni unsurlarının gerçekleştiği düşünülebilir. Ancak kanaatimce, burada hafif hırsızlık olarak kabul edilen bu suçun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçun unsurları açısından bir takım belirsizlikler bulunmaktadır.

Öncelikle, müşterek mülkiyet ve iştirak halinde mülkiyette, yukarıda kısaca açıklandığı üzere, hissedarların hak ve yetkileri Medeni Kanunda farklı şekilde düzenlenmiştir. Bu duruma bağlı olarak da, suçun ne şekilde oluşacağını, müşterek mülkiyet ve iştirak halinde mülkiyet açısından, niteliklerini dikkate alarak farklı şekilde düzenlemek gerekmektedir. İki farklı mülkiyet ortaklığı halinin, aralarındaki farklılığı hiç dikkate almaksızın aynı şekilde düzenlenmesi, bu ortaklık tiplerinin niteliğine aykırı düşmektedir; o nedenle de suçun hangi hallerde gerçekleştiği konusunda tereddütler doğabilmektedir. Özellikle, iştirak halinde mülkiyette, ortakların hisseleri ve miktarları belli olmadığından, örneğin bir bahçenin ürünlerini toplamak için mutlaka ortakların oybirliği ile karar vermeleri yahut birinin toplamasına diğerlerinin rıza göstermeleri gerekir. Aksi takdirde, bir ortak  kendi hakkını almak amacıyla harekete geçtiğinde, hırsızlık suçunu işlemiş olması yahut diğer ortaklar tarafından hırsızlıkla itham edilmesi kuvvetle muhtemeldir. Uygulamada her ne kadar, iştirak halinde mülkiyete de, müşterek mülkiyete getirilen çözüme benzer şekilde çözüm getiriliyorsa da, bu durum, iştirak halinde mülkiyetin niteliğine aykırı olduğu gibi, uygulamada getirilen çözüm anayasal denetim açısından belirleyici olamaz.

İştirak halinde mülkiyette, ayrıca ortaklık konusu malın bölünebilir olup olmadığı da, önemli bir faktördür. İştirak halinde mülkiyette bölünebilir şeylerde, müşterek mülkiyete benzer bir çözüm getirilse de, bölünemeyen mallarda, bu durum daha da güçlük arz edecektir.

Bu açıdan, müşterek mülkiyette ve özellikle iştirak halinde mülkiyette, hırsızlık suçunun  ne zaman gerçeklemiş sayılacağı, bir diğer yönü ile suçun maddi unsurları, TCK m. 141’de düzenlenen hırsızlık suçunun unsurlarına atıf yapılarak çözümlenebilecek  nitelikte değildir. O nedenle de, tereddütlere neden olabilecek durumdadır. Nitekim yukarıda ifade edildiği üzere, kuralın gerekçesinde de “hırsızlıkta gözetilen yararın “haksız” olmasının şart olmadığı kabul edildiği ve müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye giren malın tür ve miktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle bir durumda da hafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir” denilerek, bu durum kanun koyucu tarafından da kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, iptali istenen bentte düzenlenen suçun maddi unsurları, belirsiz ve tereddütlere neden olabilecek nitelikte olduğundan, müşterek ve iştirak halinde mülkiyet kurallarının niteliklerine uygun olarak, suçun unsurları tekrar belirlenmelidir. Bu açıdan kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır.

Kanun koyucu, kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere, müşterek mülkiyette  ve iştirak halinde mülkiyette,  hisse oranlarını ve bu hisseye giren  malın tür ve miktarını belirlemenin zor olduğunu kabul etmesine rağmen, yine de suçu  hırsızlık olarak kabul etmiştir. Madde gerekçesinde her ne kadar “hafif hırsızlık” denilmişse de, sonuçta fiil, hırsızlık suçu olarak kabul edilmiş durumdadır. Kanun koyucu,   birden fazla kimsenin, bir mala birlikte sahip olduğu hallerde, ortaklar arasındaki ilişkinin hukuka uygun yürütülmesini sağlamak, diğer ortakların haklarını korumak için, kötü niyetli girişimleri suç olarak düzenleyebilir. Bu konuda takdir yetkisi vardır. Ancak bu yetki kullanılırken, hukuk devleti ilkesi gereğince, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kullanılmalı ve getirilen düzenleme/sınırlama ölçülü olmalıdır. İptali istenen kural bu açıdan değerlendirildiğinde, fiilin suç olarak düzenlenmesi demokratik toplum düzeninin gerekleri açısından kabul edilebilir olsa da, yukarıda ifade edilen belirsizliklere rağmen, hırsızlık gibi ağır bir suç olarak düzenlenmiş olması ölçülük ilkesine uygun değildir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

 

Üye Erdal TERCAN